对生产、销售假药违法犯罪的处罚，应严格把握经济犯罪刑事立法、刑事处罚的原则，结合生产、销售假药犯罪的特点，处罚的手段要有针对性、处罚的程度要达到相当性，才能提高对生产、销售假药犯罪刑事处罚的效果，保障人民群众用药安全。
《刑法修正案(八)》对我国药品安全刑事立法进行了修改和完善，将生产、销售假药罪确定为行为犯，即只要行为人着手实行符合生产、销售假药罪构成要件的行为，就构成犯罪既遂状态。从危险犯到行为犯，不仅降低了入罪门槛，加大了定罪处罚的可行性，还增加了刑罚的可操作性，有效提高了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。
然而，当前生产、销售假药犯罪的处罚并未能完全遵循经济犯罪处罚的原则，且存在法律适用不当，涉及生产、销售假药的经济刑事立法有缺陷等问题，仍不能完全适应当前预防和打击药品安全犯罪的需要。
假药犯罪的刑法规制问题
一是对生产、销售假药犯罪的定义与行为的规定仍然存在缺陷。司法实践和理论研究都表明，《药品管理法》对“假药”的定义存在缺陷，主要表现为抽象概括式的定义不周延、列举式的定义不科学，不利于严厉打击假药犯罪。目前对假药犯罪的打击仍然集中在药品的生产、销售环节，而将其他相关行为作为共犯进行处理，不能完全涵盖假药犯罪在市场流通的所有环节，且犯意联络难以查明;同时，共同犯罪的成立是以实行犯构成犯罪为前提的，在实行犯难以构成犯罪的情形下，对其他行为人定罪存在理论上的障碍。尤其是面对细化程度很高的假药生产链，对一些假药犯罪行为的前端和中间环节的打击力度有限。
二是对生产、销售假药犯罪的处罚不符合相当性和有效性原则。近年来，生产、销售假药的案发数量仍未得到有效遏制。究其原因，处罚罪刑失衡，打击力度不足是首要因素。经济刑法的相当性原则要求对经济犯罪的处罚一方面应当以已然的经济犯罪为依据，使处罚与规定的刑罚相当;另一方面要兼顾未然的经济犯罪的可能性，使处罚与经济犯罪的预防效应相当。原国家食品药品监管总局公布的数据显示，2013年～2016年对生产、销售假药的罚款金额，均低于涉案物品总值。根据《药品管理法》第七十三条和第七十四条的规定，对生产销售假劣药的处罚，不应低于涉案物品总值。
三是生产、销售假药行政执法与刑事司法的衔接不足。首先，现有法律并未对行政执法部门如何将构成犯罪的案件移送给司法机关追究刑事责任做出具体规定，虽然药监部门与公安机关、检察机关等部门多次联合发布加强行刑衔接的各种办法和规定，但只属于工作规范性质的法律文件，法律位阶较低，不具有法律上的普遍约束力，导致行刑衔接不畅。其次，生产、销售假药案件属于经济案件，一般都有较大的利益空间，容易导致执法部门产生以罚代刑的倾向，而怠于将涉嫌生产、销售假药犯罪的案件移送司法机关。最后，生产、销售假药犯罪属于典型的智能化程度高、隐蔽性强的经济犯罪类型，行政执法部门与司法部门之间存在专业分工上的差别。在现有体制下，药监部门与司法部门信息沟通不畅，加大了追究刑事犯罪的难度。
四是对生产、销售假药单位犯罪的规定不够完善。以往的司法实践中，对有生产、销售假药犯罪的单位，很少进行刑事处罚，即便处罚，力度也不尽如人意。而单位(法人)在生产、销售假药犯罪中实际上扮演着不可忽视的角色，法人拥有庞大的药品生产线、完善的药品销售网络，其制售的假药一旦流向社会，扩散范围更广，进而对公民人身、财产权利造成的危害更严重，同时对药品制售的秩序也造成更严重的扰乱。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚”，但由于未清晰界定“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”，实践中也未形成一致的标准，所以并不利于打击单位生产、销售假药犯罪行为。
完善假药犯罪的定义与行为
一是进一步完善生产、销售假药犯罪的定义与行为规定。为严密打击生产、销售假药犯罪，根据经济刑法立法的明确性原则，必须首先完善《刑法》对假药的定义和生产、销售假药犯罪行为的界定。同时，为确保司法实践的可操作性，还应另设列举式的条款，对假药的类型加以具体细化。而在生产、销售假药犯罪的行为界定方面， WHO建议各国将涉及假药在市场流通的所有环节均定为犯罪，虽然这一建议短时间内无法在立法上得到解决，但基于目前生产、销售假药犯罪仍然高发的态势，实践中可参照伪造货币犯罪“共犯行为正犯化”的思路，出台相关司法解释，将生产、销售假药犯罪的帮助行为直接规定为独立的实行犯，这样既可以摆脱共犯理论的缺陷，又可以满足生产、销售假药犯罪罪刑相适应的要求。
二是提高生产、销售假药犯罪罚金刑的基准和财产刑的适用比例，并增设资格刑。首先，根据经济刑法处罚的相当性原则，高起点地设定生产、销售假药犯罪罚金的最低标准，对生产、销售假药后果严重的单位和自然人，处以高额罚金，直至使之破产，剥夺其再次经济犯罪的二次物质基础。通过这种提高犯罪成本，使其无利可图、不敢和不能再犯，最终达到有效惩治和预防再犯的目的。其次，根据经济犯罪处罚的有效性原则，针对生产、销售假药犯罪贪财图利的特点，增加财产刑的适用比例，加大财产刑的处罚力度;同时，针对犯罪分子较为顽固的贪占心理和防止相互传习犯罪经验导致的“交叉感染”，尽量避免适用短期自由刑，增设行之有效的资格刑，剥夺犯罪分子继续从事药品生产、经营的资格。
三是确立生产、销售假药犯罪“刑事先理”的原则，完善行刑衔接法律法规。由于生产、销售假药犯罪的危害较大，社会反映强烈，在当前生产、销售假药行刑衔接问题未得到妥善解决的情况下，在处理生产、销售假药犯罪案件时，应严格按照《刑法》第一百四十一条的规定，凡是生产、销售假药的案件，必须确立“刑事先理”的原则，先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。此外，针对当前生产、销售假药行刑衔接相关规定法律位阶较低的问题，尽快制定、出台专门的法律，使之对行政机关和司法机关具有普遍的约束力，同时补充、完善行刑衔接相关程序和技术规定，细化对行刑衔接不力的相关监督。
四是完善对单位犯罪的处罚体系，增设对单位的资格刑的种类。针对当前单位生产、销售假药犯罪刑罚适用中出现的问题，建议相关司法解释对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”做出清晰的界定。而针对单位生产、销售假药犯罪的资格刑问题，建议借鉴法国新刑法典对单位犯罪资格刑的规定，通过司法解释，在法律适用上对曾实施过生产、销售假药犯罪的单位，在一定时期内或长期直接或间接禁止其从事相关的社会性活动、禁止其公开募集资金等。此外，由于实践中单位犯罪的主观恶性、情节、后果均要高于自然人犯罪，所以对生产、销售假药的单位犯罪判处罚金也要高于自然人犯罪所判的罚金。
(摘编自《中国药事》2018年1月第32卷第1期 作者： 任磊 陈云 邵蓉)
编辑：张文雯
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